Crimes praticados contra a Administração Pública pelo funcionário público

O senso comum define de forma generalizada todos os crimes praticados contra a Administração Pública de uma única forma: corrupção. Obviamente, é natural que existia essa generalização por parte daqueles que não estão habituados ao universo das leis, seja pelo momento crítico que o país atravessa ou pela ação da mídia, que retrata todos os acontecimentos dessa forma. Partindo desse ponto de vista, Cézar Roberto Bitencourt (2012) ressalta que a corrupção não representa um problema novo, nem é característica de determinado regime ou forma de governo, porquanto sempre acompanhou as civilizações humanas ao longo dos tempos. Certamente, não se espera que os noticiários transmitam aulas de Direito Penal, contudo é necessário estabelecer que cada um desses crimes apresenta suas próprias características e distinções, merecendo destaque o peculato, a concussão, a corrupção passiva e a prevaricação. Não será abordada a corrupção ativa, uma vez que não é crime praticado por funcionário público, mas por particular contra a Administração em geral, nos termos do art. 333, do CP (oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício).

O Capítulo I, do Título XI da Parte Especial do Diploma Repressivo trata dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral. Esta, de acordo com Guilherme de Souza Nucci (2015) abrange toda a atividade funcional do Estado e dos demais entes públicos, trazendo o Título XI do Código Penal uma gama de delitos voltados à proteção da atividade funcional do Estado e seus entes.

É considerado funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública, estando tal definição descrita no art. 327 do Código Penal. Nesse diapasão, o §1º do mesmo artigo, com redação dada pela Lei n.º 9.983/2000 equipara ao funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada, para a execução de atividade típica da Administração Pública. Feito tal esclarecimento, passemos á análise de cada um dos tipos penais em estudo, iniciando pelo peculato.

Do peculato – Art. 312 do CP

O crime de peculato está previsto no art. 312 do CP, apresentando duas condutas típicas previstas no caput: a primeira delas consiste no peculato-apropriação, isto é, apropriar-se, tomar como propriedade sua, dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que o funcionário público tem a posse em razão do seu cargo. A segunda conduta consiste no peculato-desvio, ou seja, desviar em proveito próprio ou alheio, no sentido de alterar o destino ou desencaminhar a coisa.

Não se pode perder de vista que existem ainda dois subtipos de peculato, previstos respectivamente nos parágrafos 1º e 2º do art. 312: o peculato-furto e o peculato culposo. No peculato-furto, embora o agente não tenha a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da sua qualidade de funcionário público. Já no peculato culposo, o agente permite culposamente a apropriação, desvio ou subtração. Em outras palavras, o agente cria uma oportunidade para a ocorrência do peculato doloso por negligência, imprudência ou imperícia.

Entretanto, como lecionam Júlio Fabbrini Mirabete e Renato Fabbrini (2015), não constitui crime o uso de mão de obra ou de serviços que não constituam coisa corpórea inscrita no tipo penal, uma vez que a lei penal não prevê o chamado peculato de uso, de coisa infungível, a não ser nos casos de crime de responsabilidade de Prefeitos Municipais, como dispõe o art. 1º, II, do Decreto-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967.

Há ainda o peculato mediante erro de outrem ou peculato impróprio, também chamado pela doutrina de peculato-estelionato, previsto no art. 313 do CP, cuja conduta típica incide em apropriar-se o funcionário público no exercício do cargo, de dinheiro ou qualquer outra utilidade que tenha recebido por erro de outrem. Aqui a posse é decorrente de erro de quem faz a entrega do dinheiro ou da utilidade, podendo esse erro ser sobre a coisa, a obrigação ou sobre a quantidade da coisa devida.

Observe-se que o peculato nada mais é do que um tipo peculiar de apropriação indébita, cometida por funcionário público em razão do seu ofício ou do cargo que ocupa, cujo momento consumativo se dá no momento em que o funcionário torna seu o dinheiro ou o bem móvel de que tem posse em razão do cargo. É crime próprio em relação ao sujeito ativo, tendo em vista que somente o funcionário público poderá praticá-lo. Já em relação ao sujeito passivo, o Estado sempre será o sujeito passivo constante, enquanto o sujeito passivo eventual estará ligado ao objeto material: se este for de natureza pública, o sujeito passivo será o Estado ou outra entidade de direito público, como um Estado-Membro ou Município. Por outro lado, sendo o objeto material bem particular, o sujeito passivo será proprietário ou possuidor. Nesse prisma, Damásio de Jesus (2014) assevera que os objetos jurídicos são a Administração Pública e, secundariamente e eventualmente, o patrimônio do particular, quando o objeto material lhe pertença.

Da concussão – Art. 316 do CP

A concussão está tipificada no art. 316 do CP, in verbis: “Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”. Cuida-se também de crime próprio, já que somente o funcionário público pode ser sujeito ativo.

Mirabete e Fabbrini (2015) explicam que a conduta típica implica em exigir, impor como obrigação, reclamar vantagem indevida, apropriando-se o agente do metus publicae potestatis, isto é, do medo da represália a que a vítima fica constrangida, sem necessidade de promessa de mal determinado, sendo suficiente o temor que a autoridade inspira. Frise-se que a vantagem poderá ser exigida pelo próprio funcionário público (concussão direta), ou por pessoa interposta (concussão indireta), ainda que esta pessoa não seja funcionária pública. Por se tratar de crime formal, a simples exigência da vantagem indevida basta para sua consumação, sendo o recebimento da vantagem mero exaurimento da infração penal.

Quanto à natureza da indevida vantagem, Bitencourt (2012) aduz que tanto a doutrina quanto a jurisprudência, de um modo geral, têm sustentado a necessidade de a vantagem ser de natureza econômico-patrimonial, relacionando-se a qualquer ganho, lucro ou benefício de natureza patrimonial.

O §1º do art. 316 trata do excesso de exação. Pela redação que lhe foi dada pela Lei n.º 8.137/1990, haverá excesso de exação se o funcionário exigir tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, não autorizado por lei. Trata-se de modalidade específica de concussão na qual se observam duas condutas típicas do agente: na primeira delas, o funcionário exige ou determina o recolhimento de tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido. Rogério Greco (2015) ensina que nessa situação o funcionário não almeja, para si ou para outrem, qualquer vantagem indevida, mas recolher aos cofres públicos tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevida. Na segunda situação o tributo ou a contribuição social são de fato devidos, porém o agente emprega cobrança vexatória ou gravosa, não condizente com as determinações legais, pois o agente se utiliza de meios constrangedores sem, no entanto, visar vantagem para si ou para outrem.

A forma qualificada, por sua vez, está prevista no §2º do art. 316 do CP, ocorrendo quando o funcionário desviar, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos.

Argumenta Rogério Greco (2015) que a concussão pode ser percebida como uma modalidade especial de extorsão praticada por funcionário público, estando as diferenças entre ambas as figuras típicas no modo de execução: na extorsão, a vítima é constrangida, mediante violência ou grave ameaça, a entregar a indevida vantagem econômica ao agente; na concussão, o funcionário público exige a vantagem indevida sem o uso de violência ou de grave ameaça, valendo-se da autoridade do cargo.

Na esfera processual civil, a decisão de mérito transitada em julgado pode ser rescindida, quando for verificada que foi proferida por força de concussão do juiz, consoante se verifica no art. 966, caput e inciso I, do Novo Código de Processo Civil, haja vista que não pode prosperar uma decisão judicial fundamentada em crime.

Da corrupção passiva – Art. 317 do CP

A corrupção passiva está caracterizada quando o funcionário público solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. Mirabete e Fabbrini (2015) destacam as três condutas típicas descritas no art. 317. A primeira delas é a de solicitar, ou seja, pedir ou manifestar o desejo de receber vantagem indevida, por meio de solicitação explícita ou insinuada; a segunda é a de receber, obter ou adquirir essa vantagem; e a terceira é a de aceitar a promessa dessa vantagem indevida, ou seja, estar de acordo com o futuro recebimento.

Greco (2015) enfatiza que a corrupção passiva é muito parecida com o crime de concussão, residindo a diferença fundamental nos núcleos constantes das duas figuras típicas. Na concussão, há uma exigência ou imposição do funcionário para obtenção da vantagem indevida, já na corrupção passiva existe uma solicitação ou um pedido (na primeira hipótese).

É imprescindível para a caracterização do delito que a prática do ato esteja relacionada com a função desempenhada pelo sujeito ativo, pouco importando que o objeto do ilícito, isto é, a vantagem indevida, tenha origem lícita (corrupção imprópria) ou ilícita (corrupção própria).

Como ocorre com a concussão, a corrupção passiva do juiz dará ensejo à rescisão da decisão de mérito transitada em julgado, no âmbito do processo civil (art. 966, I, NCPC).

Da prevaricação – Art. 319 do CP

Dispõe o art. 319 do Diploma Penal: “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

Da análise da norma penal, verifica-se que são três as condutas típicas praticadas pelo agente. A primeira é retardar, atrasar ou procrastinar o ato de ofício. A segunda é deixar de praticá-lo, ou seja, desistir da execução. A terceira consiste em realizar ou praticar o ato de ofício, porém contrariamente ao que determina a lei e aos seus deveres funcionais. Nucci (2015) explica que a conduta “retardar” pode ser cometida por ação, como esconder os autos de um processo para que a certidão não saia a tempo, ou por omissão se o agente simplesmente não expedir a certidão no prazo certo; a conduta “deixar de praticar” é uma abstenção; já a conduta “praticar” implica em ação. É indispensável que a conduta do sujeito ativo seja motivada por interesse ou sentimento pessoal ou, em outras palavras, qualquer proveito, ganho ou vantagem que venha a obter, não necessariamente de natureza econômica.

Ato de ofício, diga-se, é o ato que o funcionário público está obrigado a praticar em razão dos seus deveres funcionais. Desse modo, a configuração do crime de prevaricação exige que o agente esteja no exercício de suas funções.

Finalmente, vale lembrar que a prevaricação do magistrado no processo civil também é causa ensejadora de ação rescisória, como determina o art. 966, I, NCPC.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015.
BITENCOURT, Cézar Roberto. Código Penal comentado. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, volume IV. 11 ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2015.
JESUS, Damásio de. Código penal anotado. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. FABBRINI, Renato. Código penal anotado. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2015.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 15. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015.